Toegestaan, ongeacht of dat ethisch is

In de Nederlandse wet wordt gesteld dat ouders toestemming kunnen geven voor medische interventies bij jonge kinderen, ongeacht of zo’n interventie ethisch verantwoord is. (¹Art. 7:450 Burgerlijk wetboek:
1. Voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst is de toestemming van de patiënt vereist.
2. Indien de patiënt minderjarig is en de leeftijd van twaalf maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, is tevens de toestemming van de ouders die het gezag over hem uitoefenen of van zijn voogd vereist. De verrichting kan evenwel zonder de toestemming van de ouders of de voogd worden uitgevoerd, indien zij kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen, alsmede indien de patiënt ook na de weigering van de toestemming, de verrichting weloverwogen blijft wensen.
3. In het geval waarin een patiënt van zestien jaren of ouder niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, worden door de hulpverlener en een persoon als bedoeld in de leden 2 of 3 van artikel 465, de kennelijke opvattingen van de patiënt, geuit in schriftelijke vorm toen deze tot bedoelde redelijke waardering nog in staat was en inhoudende een weigering van toestemming als bedoeld in lid 1, opgevolgd. De hulpverlener kan hiervan afwijken indien hij daartoe gegronde redenen aanwezig acht.
Art. 7:465 Burgerlijk Wetboek:
1. De verplichtingen die voor de hulpverlener uit deze afdeling jegens de patiënt voortvloeien worden, indien de patiënt de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, door de hulpverlener nagekomen jegens de ouders die het gezag over de patiënt uitoefenen dan wel jegens zijn voogd.
2. Hetzelfde geldt indien de patiënt de leeftijd van twaalf jaren heeft bereikt, maar niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, tenzij zodanige patiënt meerderjarig is en onder curatele staat of ten behoeve van hem het mentorschap is ingesteld, in welke gevallen nakoming jegens de curator of de mentor geschiedt.
3. <..>
4. De hulpverlener komt zijn verplichtingen na jegens de in de leden 1 en 2 bedoelde wettelijke vertegenwoordigers van de patiënt en de in lid 3 bedoelde personen, tenzij die nakoming niet verenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener. https://wetten.overheid.nl/BWBR0005290/2021-04-01 , ²Een gezondheidswerker hoeft de verplichting jegens de wettelijke vertegenwoordigers niet na te komen als de verplichting ‘niet verenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener’ (art. 7:465 vierde lid BW). Een gezondheidswerker die een nnmb uitvoert kan zich dus niet zonder meer beroepen op de toestemming van de ouders. Dit is blijkbaar geen reden om nmb’s niet meer uit te voeren.)Dat komt min of meer overeen met een verouderde interpretatie van het VN-kinderrechtenverdrag.³Niet alleen de verouderde interpretatie van het VN-kinderrechtenverdrag speelt een rol. Het zal duidelijk zijn dat ook bij de allereerste interpretatie niemand dacht dat het verdrag als rechtvaardiging zou worden gebruikt om de rechten van kinderen te schenden. Hier is van toepassing wat een Nederlandse vakbondsvoorzitter in een ander verband zei: Als het niet strafbaar is, dan komt dat omdat de mensen die de wet hebben gemaakt, nooit hadden gedacht dat iemand zo diep zou kunnen zinken’. Maar inmiddels biedt het juridisch bindende Kinderrechtenverdrag een nieuwe visie op het kind als drager van mensenrechten, die van wezenlijke invloed is op beleid, wetgeving, onderzoek en programmering in de hele wereld en op regionaal, nationaal en plaatselijk niveau^[6]. In deze visie zijn nnmb’s niet in het belang van het kind^[8]. In 2013 heeft het VN-Kinderrechtencomité geëxpliciteerd ⁴In paragraaf 6.a van General Comment nr. 14 (2013) https://www.kinderrechten.nl/general-comment-nr-14-over-het-belang-van-het-kind/ dat art. 3 eerste lid van het verdrag ⁵“Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.”  https://wetten.overheid.nl/BWBV0002508/2002-11-18 voor de lidstaten een intrinsieke verplichting is, rechtstreeks toepasselijk is, en voor de rechter kan worden ingeroepen. Dit betekent dat de staat een rol heeft in de bescherming van kinderen en die rol niet kan delegeren aan (alleen) ouders en/of (alleen) gezondheidswerkers.

Recht om gehoord te worden

Daarnaast heeft het Kinderrechtencomité in General Comment 12 (2009)^[4] geëxpliciteerd hoe art. 12 van het VN-Kinderrechten­verdrag (het recht van het kind om gehoord te worden) begrepen moet worden: ouders hebben niet het recht de mening van het kind te negeren of, als het kind nog te jong is om een eigen mening te hebben, beslissingen te nemen die het kind later zelf kan nemen en die de open toekomst van de toekomstige volwassene in de weg staan.^[7] Gecombineerd met de aanbevelingen van het VN-kinder­rechten­comité en de uitspraken van de andere in voetnoot 188 (pagina 61) genoemde instanties en de kennis dat in Nederland nog steeds nnmb’s worden uitgevoerd 8080: Nnmb’s komen in Nederland nog steeds voor.Het is een misvatting dat dit soort operaties tegenwoordig niet meer voorkomt., betekent dit dat de nationale wetgeving in strijd is met het door Nederland geratificeerde internationale VN-kinderrechtenverdrag en eveneens met het geratificeerde VN-verdrag tegen Foltering.

Institutionel en systemische schending

De minister van VWS heeft inmiddels tweemaal, in verschillende kabinetten, tegen de Tweede Kamer gezegd “…dat een medisch oordeel over ingrepen bij Differences of Sex Developments (DSD)-kinderen altijd aan de medische professionals is. Beslissingen over operatief ingrijpen worden binnen een multidisciplinair team individueel zorgvuldig afgewogen en zijn soms medisch noodzakelijk^{[1 , 12]}”. ⁶Dit standpunt wordt nog eens bevestigd in de zevende rapportage van Nederland voor het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (ICESCR). Daarin zegt Nederland dat de minister van VWS geen medische verantwoordelijkheid heeft voor individuele zorg en behandelingen, en die verantwoordelijkheid overlaat aan relevante medische beroepsgroepen (wetenschappelijke verenigingen) samen met patiëntenverenigingen en dat hun beoordeling gebeurt op basis van praktijkervaring en deskundigheid. https://undocs.org/en/E/C.12/NLD/7  Dit standpunt is wat de Australische filosoof Kate Manne een ‘naive conception’ noemt – zie voetnoot 577 (pagina 160) voor meer informatie.Hiermee maakt de minister twee dingen duidelijk:

• de Staat der Nederlanden schendt het Kinderrechtenverdrag, en
• deze schending is institutioneel 155155: In Nederland worden de rechten van intersekse kinderen systemisch en institutioneel geschonden.Het is een misvatting dat in Nederland geen sprake is van institutionele mensenrechtenschendingen. en systemisch.

Wensgeneeskunde

Daarnaast zijn nnmb’s per definitie niet (op dat moment) noodzakelijk en daarmee een vorm van wensgeneeskunde.(⁷Zie pagina 218 voor de definitie van wensgeneeskunde.,⁸Het klinkt paradoxaal, zolang er sprake is van een nnmb is er ook sprake van wensgeneeskunde (vanuit de ouders), maar zo gauw een kind oud genoeg is om zelf te kiezen voor een behandeling kan de behandeling (vanuit het kind bekeken) een ‘medisch nuttige interventie’ worden (zie ook 5454: Argumenten van anderen dan de patiënt zelf mogen niet leiden tot een geslachtsbevestigende behandeling.Het is een misvatting dat jong opereren grote voordelen heeft (en andere argumenten voor vroege chirurgie).).) Hierbij heeft de overheid een beschermende taak, zoals blijkt uit het rapport Wensgeneeskunde van de Gezondheidsraad/Raad voor de Volksgezondheid en Zorg uit 2015.⁹“Haar beschermende taak heeft de overheid om te beginnen voor minderjarigen en andere kwetsbare groepen in de samenleving. Dit geldt in het bijzonder wanneer zij niet in staat zijn autonome keuzes te maken over wensgeneeskunde.”^[5]. Nederland zal de conflicterende wetgeving moeten aanpassen aan het internationaal recht ¹⁰De Yogyakarta Principles is een compilatie van uit internationale verdragen voortvloeiende mensenrechten die gelden voor seksuele oriëntatie en genderidentiteit en genderexpressie ^[11]. In 2017 is dit document bijgewerkt en uitgebreid met mensenrechten die gelden voor geslachtskenmerken^{[2 , 3]}. Deze Yogyakarta Principles +10 worden door de Nederlandse overheid erkend^[10]. Artikel 10 lid D van de Yogyakarta Principles +10 luidt “De staten erkennen dat gedwongen, dwingende en anderszins onvrijwillige wijziging van de geslachtskenmerken van een persoon kan neerkomen op foltering of andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling;”; artikel 10 lid E luidt: “E. De staten verbieden alle praktijken en herroepen alle wetten en beleid die ingrijpende en onomkeerbare behandelingen op grond van seksuele gerichtheid, genderidentiteit, genderexpressie of geslachtskenmerken mogelijk maken, met inbegrip van gedwongen genitale normaliserende chirurgie, onvrijwillige sterilisatie, onethische experimenten, medische beeldvorming, “reparatieve” of “bekeringstherapieën”, wanneer deze worden afgedwongen of toegepast zonder de vrije, voorafgaande en geïnformeerde toestemming van de betrokkene.” https://yogyakartaprinciples.org/ ; iets waartoe de VN-Speciale rapporteur voor foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, Juan E. Méndez, al in 2013 heeft opgeroepen ¹¹“De speciale rapporteur roept alle lidstaten op tot intrekking van alle wetten die ingrijpende en onomkeerbare behandelingen toestaan, met inbegrip van gedwongen genitale normaliserende chirurgie<…> wanneer deze worden afgedwongen of toegediend zonder de vrije en geïnformeerde toestemming van de betrokkene.”^[9].